--- title: "Prüfschema: Öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch" canonical: "http://www.juralernen.de/schemata/oeffentlich-rechtlicher-abwehranspruch" kind: "Prüfungsschema (Aufbauschema)" area: "Öffentliches Recht" topic: "Allgemeines Verwaltungsrecht" norms: "§ 1004 BGB" steps: "11" language: "de" jurisdiction: "DE" updated: "2026-04-25T05:43:42+00:00" --- # Öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch **Norm:** § 1004 BGB · **Rechtsgebiet:** Öffentliches Recht › Allgemeines Verwaltungsrecht Aufbauschema im Gutachtenstil (11 Schritte). Die Gliederungsebenen folgen der üblichen juristischen Zählung (I. → 1. → a) → aa)) und sind hier als Überschriftenebenen abgebildet; jeder Schritt kann eine kurze Erläuterung tragen. ## I. Dogmatische Herleitung > **Maßstab:** Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, sondern richterrechtlich anerkannt. Er wird hergeleitet aus den Grundrechten (insbes. Art. 2 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG) i.V.m. dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie analog zu § 1004 Abs. 1 BGB als allgemeinem Rechtsgedanken. > **Subsumtion:** In der Klausur ist die dogmatische Basis sauber darzulegen: ungeschriebenes Richterrecht, Grundrechte als Abwehrrechte gegen hoheitliche Eingriffe. Der Anspruch richtet sich auf Unterlassung rechtswidriger Eingriffe durch Hoheitsträger. ## II. Tatbestand > **Maßstab:** Der Tatbestand des öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs setzt kumulativ voraus: (1) Betroffenheit eines subjektiv-öffentlichen Rechts des Anspruchstellers, (2) einen hoheitlichen Eingriff in dieses Recht, (3) der andauert oder unmittelbar bevorsteht, und (4) Rechtswidrigkeit des Eingriffs. > **Subsumtion:** Alle vier Tatbestandsmerkmale müssen positiv festgestellt werden. Fehlt eines davon – z.B. weil kein subjektiv-öffentliches Recht betroffen ist oder der Eingriff rechtmäßig ist – scheitert der Anspruch. ### 1. Betroffenheit eines subjektiv-öffentlichen Rechts > **Maßstab:** Ein subjektiv-öffentliches Recht liegt vor, wenn eine Norm des öffentlichen Rechts nicht nur im öffentlichen Interesse, sondern auch zum Schutz individueller Interessen des Betroffenen erlassen worden ist (Schutznormtheorie). Grundrechte begründen stets subjektiv-öffentliche Rechte gegenüber dem Staat. > **Subsumtion:** Prüfe, ob die verletzte Norm Schutznormcharakter hat. Handelt es sich um eine Grundrechtsverletzung, ist die Frage regelmäßig ohne weiteres zu bejahen. Bei einfachgesetzlichen Normen ist sorgfältig zu untersuchen, ob der Einzelne vom Schutzzweck der Norm erfasst wird. ### 2. Hoheitlicher andauernder Eingriff > **Maßstab:** Der Eingriff muss hoheitlicher Natur sein – d.h. die Maßnahme muss dem Staat oder einem sonstigen Träger öffentlicher Gewalt zuzurechnen sein. Privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand fällt nicht unter diesen Tatbestand, es sei denn, es handelt sich um fiskalisches Handeln mit hoheitlichem Kern. Zudem muss der Eingriff andauern oder unmittelbar bevorstehen. > **Subsumtion:** Prüfe zunächst, ob das Handeln dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (Abgrenzung: ob eine Sonderrechtsbeziehung öffentlich-rechtlicher Natur vorliegt). Anschließend: Dauert der Eingriff an oder steht er unmittelbar bevor? Nur dann ist der Abwehranspruch gegeben. #### a) Abgrenzung hoheitliches / privatrechtliches Handeln > **Maßstab:** Hoheitliches Handeln ist vom privatrechtlichen Handeln der öffentlichen Hand zu unterscheiden. Maßgeblich ist die Zwei-Stufen-Theorie bzw. die Sonderrechtstheorie: Knüpft die Maßnahme ausschließlich an öffentlich-rechtliche Normen an, ist sie öffentlich-rechtlich. Bedient sich der Staat privatrechtlicher Formen (z.B. Mietvertrag), ist das Handeln privatrechtlich – mit der Folge, dass der zivilrechtliche Rechtsweg eröffnet ist. > **Subsumtion:** Für die Abgrenzung kommt es auf den Schwerpunkt der Regelung an: Wird eine hoheitliche Maßnahme (Verwaltungsakt, Realakt mit Eingriffscharakter) ergriffen, ist der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch einschlägig. Handelt der Staat als Privatrechtssubjekt, gelten die §§ 1004, 823 BGB. #### b) Eingriffscharakter des Handelns > **Maßstab:** Eingriffscharakter hat ein Handeln, wenn es in ein subjektiv-öffentliches Recht des Bürgers einwirkt und die Rechtsposition beeinträchtigt. Zu unterscheiden ist zwischen final-gezielten Eingriffen und bloßen Reflexwirkungen staatlichen Handelns. Letztere begründen keinen Abwehranspruch. > **Subsumtion:** Liegt ein Realakt vor (z.B. Baulärm einer Behörde), ist zu fragen, ob dieser final in subjektive Rechtspositionen des Bürgers eingreift oder ob die Beeinträchtigung nur reflexartige Nebenfolge ist. Nur bei finalem Eingriff ist der Abwehranspruch einschlägig. #### c) Eingriff besteht und dauert an > **Maßstab:** Der Eingriff muss gegenwärtig andauern oder zumindest unmittelbar bevorstehen. Ein bereits abgeschlossener, nicht wiederholungsträchtiger Eingriff in der Vergangenheit begründet keinen Abwehranspruch – in diesem Fall kommt allenfalls ein Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. > **Subsumtion:** Dauert der Eingriff an? Besteht eine konkrete Wiederholungsgefahr? Ist der Eingriff zwar vergangen, aber in seinen Folgen fortdauernd? Je nach Antwort ist entweder der Abwehranspruch (Unterlassung) oder der Folgenbeseitigungsanspruch (Beseitigung fortdauernder Folgen) die richtige Rechtsgrundlage. ### 3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs > **Maßstab:** Der Eingriff muss rechtswidrig sein. Dies ist der Fall, wenn er ohne gesetzliche Grundlage erfolgt oder zwar auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, diese aber ihrerseits verfassungswidrig ist, oder wenn die Schranken des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht gewahrt wurden. > **Subsumtion:** Prüfe, ob eine Rechtsgrundlage für den Eingriff besteht. Fehlt sie, ist der Eingriff rechtswidrig. Ist eine Grundlage vorhanden, ist zu fragen, ob die Anwendungsvoraussetzungen vorliegen und ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. ## III. Rechtsfolge > **Maßstab:** Sind Tatbestand und Rechtswidrigkeit des Eingriffs festgestellt, richtet sich die Rechtsfolge des öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs in erster Linie auf Unterlassung des rechtswidrigen Handelns. Daneben kann ein Anspruch auf Beseitigung bereits eingetretener Folgen bestehen (Folgenbeseitigungsanspruch). > **Subsumtion:** Die Rechtsfolge ist grundsätzlich zweistufig: primär Unterlassungsanspruch für die Zukunft; sekundär Folgenbeseitigung für vergangene Beeinträchtigungen, sofern deren Auswirkungen noch andauern. ### 1. Unterlassung des rechtswidrigen Eingriffs > **Maßstab:** Der Anspruch auf Unterlassung des rechtswidrigen Eingriffs ist der Kerngehalt des öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs. Er richtet sich darauf, dass der Hoheitsträger die rechtswidrige Maßnahme nicht (weiter) vornimmt oder eine drohende erstmalige Maßnahme unterlässt (vorbeugender Abwehranspruch). > **Subsumtion:** Ist der Eingriff noch nicht eingetreten, aber konkret zu erwarten, ist der vorbeugende Abwehranspruch einschlägig. Dauert der Eingriff an, richtet sich der Anspruch auf sofortige Einstellung. Beachte: Der Anspruch ist nicht auf Rückgängigmachung abgeschlossener Eingriffe gerichtet – dafür gilt der Folgenbeseitigungsanspruch. ### 2. Anspruchsgrenzen > **Maßstab:** Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch unterliegt Grenzen, die vor allem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und aus Gesichtspunkten der praktischen Konkordanz folgen. Überwiegen die öffentlichen Interessen am Eingriff die privaten Interessen des Betroffenen erheblich, kann der Abwehranspruch zurücktreten – etwa bei einer rechtmäßigen Gefahrenabwehrmaßnahme zulasten des Nichtstörers unter Entschädigungsvorbehalt. > **Subsumtion:** Prüfe in der Klausur stets, ob Anspruchsgrenzen eingreifen: Ist der Eingriff verhältnismäßig und damit ausnahmsweise hinzunehmen? Ist der Anspruch verwirkt (§ 242 BGB analog)? Besteht eine Duldungspflicht aus anderen Rechtsgründen? ## Verwandte Schemata - [Folgenbeseitigungsanspruch](http://www.juralernen.de/schemata/folgenbeseitigungsanspruch) - [Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (§ 59 VwVfG)](http://www.juralernen.de/schemata/nichtigkeit-eines-oeffentlich-rechtlichen-vertrags-59-vwvfg) - [Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch](http://www.juralernen.de/schemata/oeffentlich-rechtlicher-erstattungsanspruch) - [Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch](http://www.juralernen.de/schemata/oeffentlich-rechtlicher-unterlassungsanspruch) - [Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids](http://www.juralernen.de/schemata/rechtmaessigkeit-des-kostenbescheids) - [Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung](http://www.juralernen.de/schemata/rechtmaessigkeit-einer-rechtsverordnung) - [Rechtmäßigkeit eines ö.r.-Vertrags (§§ 54ff. 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